建筑業(yè)企業(yè)是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設(shè)備安裝工程的新建、擴(kuò)建、改建等施工運(yùn)動的企業(yè)。近年來，建筑業(yè)企業(yè)通過IPO步入資本市場的案例習(xí)以為常，但實(shí)踐中建筑行業(yè)亂象叢生，掛靠、轉(zhuǎn)包、違法發(fā)包舉動層出不窮，尤其以擁有天資的建筑業(yè)企業(yè)接受他人掛靠從而收取管理費(fèi)的不規(guī)范舉動較為凸起，本文重要針對建筑業(yè)企業(yè)掛靠營業(yè)的法律題目動手，分析題目的特點(diǎn)，并提出解決題目的一樣平常措施。

一、建筑業(yè)企業(yè)天資

談到掛靠，離不開建筑業(yè)企業(yè)的營業(yè)天資，建筑業(yè)企業(yè)從事建筑運(yùn)動，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的條件申請建筑業(yè)企業(yè)天資，并在天資允許的范圍內(nèi)從事建筑施工運(yùn)動。目前建筑業(yè)企業(yè)的天資重要由《建筑業(yè)企業(yè)天資管理規(guī)定》（住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第22號）規(guī)范，根據(jù)相干法律法規(guī)的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)天資分為施工總承包天資、專業(yè)承包天資、施工勞務(wù)天資三個序列，不同序列的天資根據(jù)工程類別的不同又存在許多細(xì)分天資。

1.施工總承包

施工總承包工程應(yīng)由取得響應(yīng)施工總承包天資的企業(yè)承擔(dān)，取得施工總承包天資的企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程悉數(shù)自行施工，也可以將專業(yè)工程依法分包給具有響應(yīng)專業(yè)承包天資的企業(yè)。施工總承包企業(yè)將勞務(wù)作業(yè)分包時(shí)，應(yīng)分包給具有施工勞務(wù)天資的企業(yè)。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。施工總承包序列設(shè)有12個類別，一樣平常分為4個等級(特級、一級、二級、三級)。

2.專業(yè)承包

設(shè)有專業(yè)承包天資的專業(yè)工程單獨(dú)發(fā)包時(shí)，應(yīng)由取得響應(yīng)專業(yè)承包天資的企業(yè)承擔(dān)。取得專業(yè)承包天資的企業(yè)可以承接具有施工總承包天資的企業(yè)依法分包的專業(yè)工程或建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程，即專業(yè)承包方的發(fā)包方可以是施工總承包方或建設(shè)單位。取得專業(yè)承包天資的企業(yè)應(yīng)對所承接的專業(yè)工程悉數(shù)自行組織施工，勞務(wù)作業(yè)可以分包，但應(yīng)分包給具有施工勞務(wù)天資的企業(yè)。專業(yè)承包序列設(shè)有36個類別，一樣平常分為3個等級(一級、二級、三級)。

3.施工勞務(wù)

取得施工勞務(wù)天資的企業(yè)可以承接具有施工總承包天資或?qū)I(yè)承包天資的企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)，施工勞務(wù)序列不分類別和等級。根據(jù)總承包合同的約定或經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有響應(yīng)天資條件的分包單位，必要細(xì)致的是，此處的分包舉動一樣平常指的是專業(yè)分包，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律題目的詮釋》的精神，建筑工程總承包單位和專業(yè)分包單位可以將響應(yīng)工程的勞務(wù)部分分包給具有施工勞務(wù)天資的企業(yè)，而無需經(jīng)過建設(shè)單位或總承包單位的贊成。

詳細(xì)建筑業(yè)企業(yè)天資的序列和類別可以參見《建筑業(yè)企業(yè)天資標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定。

二、掛靠的概念

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于2014年8月4日發(fā)布《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法舉動認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（以下簡稱“《管理辦法》”，于2014年10月1日實(shí)施）以及相干釋義，對建筑業(yè)企業(yè)的一樣平常違法舉動進(jìn)行了較為細(xì)致和標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，也首次將原散見于《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《工程總承包企業(yè)天資管理暫行規(guī)定》等相干法律法規(guī)、規(guī)范性文件中的掛靠概念做了同一的界定。

根據(jù)《管理辦法》的規(guī)定，掛靠是指單位或小我以其他有天資的施工單位的名義，承攬工程的舉動。前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等運(yùn)動?！豆芾磙k法》同時(shí)以列舉的體例明確了實(shí)踐中比較常見的掛靠舉動，總結(jié)重要有以下五類情形：

1.比較典型的掛靠舉動，即“借用天資”承攬工程，在這里，除了無天資或低天資借用高天資的情形外，還包括高天資借用低天資的情形。

2.從分包的角度確認(rèn)掛靠關(guān)系，即一樣平常情況下，專業(yè)分包的發(fā)包方應(yīng)為總承包方或?qū)I(yè)承包方，勞務(wù)分包的發(fā)包方應(yīng)為總承包方或?qū)I(yè)承包方，也即工程的施工方，若發(fā)包方與施工方為相互自力的單位，則存在掛靠的懷疑，至于哪一方借用天資必要根據(jù)詳細(xì)情況確定。

3.從施工方的項(xiàng)目人員角度確認(rèn)掛靠關(guān)系，鑒于施工方必要自行完成承包工程的主體結(jié)構(gòu)，因此施工方理應(yīng)安排本身的關(guān)鍵人員駐場，根據(jù)工程管理的實(shí)踐情況，工程管理的關(guān)鍵人員一樣平常為項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等，尤其以項(xiàng)目負(fù)責(zé)人（即項(xiàng)目經(jīng)理）有代表性，若關(guān)鍵人員并非施工方的人員，則極有可能系該等人員掛靠施工方進(jìn)行施工。

4.從工程款收付角度確認(rèn)掛靠關(guān)系。建設(shè)單位和承包方之間若沒有工程款收付關(guān)系，則可能系建設(shè)單位直接向現(xiàn)實(shí)施工方付出工程款，這就造成了現(xiàn)實(shí)施工方和承包方的星散，存在掛靠的懷疑。當(dāng)然，法律法規(guī)并未禁止承包方委托第三方收取工程款的舉動，但應(yīng)當(dāng)有明確的書面文件或協(xié)議約定支撐。

5.從材料和設(shè)備采購角度確認(rèn)掛靠關(guān)系。對于施工總承包和專業(yè)承包工程，重要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備一樣平常由承包方提供或采購，或由承包方委托第三方進(jìn)行采購，在排除委托采購的情況下若采購舉動系由第三方完成，則實(shí)踐中施工亦有可能由第三方完成，存在掛靠的懷疑，同時(shí)必要細(xì)致的是，包工包料的勞務(wù)分包舉動同樣可能被認(rèn)定為掛靠。

實(shí)踐中重要的掛靠流程一樣平常為，小我通過各類渠道獲得承攬工程的機(jī)會后，探求擁有天資的建筑業(yè)企業(yè)作為總承包方或?qū)I(yè)承包方簽訂合同，工程的施工和原材料的采購由小我負(fù)責(zé)，承包方一樣平常不派人參與施工和管理，僅收取管理費(fèi)。工程款付出給承包方后，由小我向承包方開具各類發(fā)票領(lǐng)取工程款，最終實(shí)現(xiàn)掛靠的目的。

此外，建筑業(yè)企業(yè)還有一種比較普遍的營業(yè)模式，即內(nèi)部承包。內(nèi)部承包在法律實(shí)踐中存在著較大的爭議，理論上來講，規(guī)范的內(nèi)部承包作為一種員工考核的體例是可以被法律認(rèn)可的，但實(shí)踐中因?yàn)榻ㄖI(yè)的復(fù)雜性，內(nèi)部承包極容易轉(zhuǎn)化為掛靠或違法分包，囿于篇幅所限，本文暫不睜開討論。

三、掛靠的法律風(fēng)險(xiǎn)

掛靠營業(yè)因現(xiàn)實(shí)施工人和承包方的不同等，極易導(dǎo)致法律風(fēng)險(xiǎn)，對于被掛靠方而言，重要存在以下法律風(fēng)險(xiǎn)：

1.協(xié)議無效的風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《合同法》和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律題目的詮釋》的規(guī)定，沒有天資的現(xiàn)實(shí)施工人借用有天資的建筑施工企業(yè)名義的建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)完工驗(yàn)收合格，承包人有權(quán)請求參照合同約定付出工程價(jià)款，若建設(shè)工程經(jīng)完工驗(yàn)收不合格且經(jīng)修復(fù)后仍不合格的，承包人請求付出工程價(jià)款的，不予支撐，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)響應(yīng)的責(zé)任。

2.責(zé)任承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《建筑法》第六十六條的規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借天資證書或者以其他體例許可他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，對因該項(xiàng)承攬工程不吻合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者小我承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雖然被掛靠方在整個建設(shè)工程中僅收取管理費(fèi)，現(xiàn)實(shí)施工人另有其人，但根據(jù)合同相對性的原則，承包人仍然必要向發(fā)包人承擔(dān)履行整個建設(shè)工程合同的任務(wù)，發(fā)包人有權(quán)向承包人追究違約責(zé)任，被掛靠方僅收取管理費(fèi)卻承擔(dān)整個建設(shè)工程的質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)因被掛靠方對工程質(zhì)量安全管控力度有限，工程安全質(zhì)量隱患也將明顯增大，若出現(xiàn)龐大安全責(zé)任事故或質(zhì)量事故，被掛靠人還有可能存在承擔(dān)刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

3.勞動用工風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的關(guān)照》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）的規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(營業(yè))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或天然人，對該組織或天然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。即掛靠人若不采取規(guī)范的勞務(wù)分包，招用的零散勞動者發(fā)生工傷等安全事故，將由被掛靠人承擔(dān)用工主體責(zé)任。

4.對外債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)

現(xiàn)實(shí)施工人以承包人的名義對外進(jìn)行采購、發(fā)生營業(yè)關(guān)系等所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)因表見代理而將直接由承包人承擔(dān)。

5.行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《建筑法》第六十六條的規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借天資證書或者以其他體例許可他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令休業(yè)整理，降低天資等級；情節(jié)緊張的，吊銷天資證書。建筑業(yè)企業(yè)實(shí)施掛靠舉動還可能存在被主管行政機(jī)關(guān)行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)。

四、掛靠的規(guī)范措施

建筑業(yè)企業(yè)在開展?fàn)I業(yè)的過程中，為避免自動或被動地實(shí)施掛靠舉動，應(yīng)當(dāng)細(xì)致以下四點(diǎn)：

1.工程的主體結(jié)構(gòu)由總承包方或?qū)I(yè)承包方自行完成，其中工程的勞務(wù)部分可以依法分包，但禁止包工包料。

2.工程款應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位直接付出給承包方，涉及分包的，應(yīng)當(dāng)由承包方直接付出給響應(yīng)的分包商，若存在委托收付款的情形，應(yīng)當(dāng)簽訂委托收付款協(xié)議明確委托關(guān)系。

3.原材料或設(shè)備由總承包方或?qū)I(yè)承包方自行采購，委托第三方采購的，應(yīng)當(dāng)簽訂委托采購協(xié)議明確委托關(guān)系。

4.施工單位在施工現(xiàn)場派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人，施工單位與相干人員簽訂勞動合同并為其繳納社會保險(xiǎn)。

對于擬上市建筑業(yè)企業(yè)，若報(bào)告期內(nèi)存在掛靠項(xiàng)目，應(yīng)該及時(shí)采取措施將掛靠項(xiàng)目納入自管項(xiàng)目進(jìn)行規(guī)范和管理，將項(xiàng)目關(guān)鍵人員納為本企業(yè)員工，規(guī)范施工現(xiàn)場不合規(guī)的勞務(wù)分包舉動，并追求主管當(dāng)局機(jī)關(guān)對相干項(xiàng)目的合規(guī)確認(rèn)，盡量削減掛靠項(xiàng)目對本企業(yè)合規(guī)營業(yè)的影響。